关于建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（一）

今年来随着经济和社会的迅猛发展，建设工程施工合同纠纷案件频发，新情况、新问题层出不穷。现就此类案件审理中的一些突出问题进行案例分析。

如何认定内部承包合同？如何认定其效力？

   建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工无资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称最高人民法院《解释》）第一条根据《建筑法》及《合同法》明确了建设工程施工合同无效的三种情形：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3、建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的。其中第二种情形针对的就是挂靠的行为。

虽然最高人民法院《解释》明确规定了因“挂靠”行为而签订的合同无效，《建筑法》第二十八条、第二十九条又对违法转分包做出了明确的规定，禁止承包人转包违法分包。但司法实践中，究竟是违法转分包、挂靠还是内部承包，往往难以认定。建筑的经营管理模式有其特点，施工企业多是采用项目经理部形式对建设项目进行经营管理，项目经理部实行内部承包经营负责制。内部承包，作为建筑施工企业的一种经营管理模式，既不是违法转分包，也不是挂靠，因此其本身是合法的，是企业自主决策自主选择的范围。因此，许多案件中就出现了违法转分包、挂靠和内部承包的争议。

因此，浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称浙江省高院《解答》）第1条解答了如何认定内部承包合同及如何认定内部承包合同效力。认定内部承包合同需要同时满足以下两个条件：

1、建设工程施工合同的承包人与其下属的分支机构或者在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工。

根据浙江省高院《解答》的这一规定，如果是承包人的下属分支机构或者内部职工的，则认定为内部承包合同，从而认定合同有效；如果不是则认定为转分包或借用资质的行为，从而认定合同无效。在浙江省高院《解答》起草的过程中，有意见提出对该条所指的在册职工是否可以更趋向于把握的宽泛些，即：临时聘用的一些人员组织项目的施工，也应该认定为是内部承包合同。对此，浙江省高级人民法院认为，把握得如此宽泛，极有可能使得建筑企业规避法律，从而使得违法转分包和挂靠行为变得合法化。因此，内部人员的认定标准应该较为严格，属于劳动法上的“劳动者”方为合理。

2、建筑工程施工合同的承包人应当在资金、技术、设备、人力等方面给予内部承包人支持。

如何确定建设工程施工合同的承包人在资金、技术、设备、人力等方面给予内部承包人支持？一是看内部承包人与施工企业之间有无规范的人事、财务管理。内部承包人以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财物管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续的，一般应认定为挂靠或者违法转分包。二是看施工过程中资金筹集、设备使用、管理费收取等情况。内部承包人自筹资金，自带设备，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理、不承担技术、质量和经济责任的，一般应认定为挂靠或者违法转分包。总的来说，只要企事业派员参与了工程的施工、管理的，或有正规的人手、财、物管理的，内部承包合同应认定有效。当然，这也要结合其他情形具体对待。

[适用指导]

1、区分内部承包合同与转包、分包、挂靠

（1）非法转包行为。《关于若干违法违规行为的判定》第二条的规定，“承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。

（2）违法分包行为。《关于若干违法违规行为的判定》第三条的规定，“凡分包工程未在承包合同中约定或经建设单位认可，施工总承包单位没有自行完成建筑工程主体结构施工，分包单位不具备相应资质条件，以及分包单位将其承包的工程再分包的，均为违法分包行为。

（3）挂靠行为。根据建设部《分包管理办法》规定，“下列情形可认定为挂靠行为：1、转让、出借资质证书或以其他形式允许他人以本企业的名义承揽工程；2、项目管理结构的项目经理、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人、安全管理人员不是本单位人员，与本单位无合法的人事或劳动合同、工资福利以及社会保险关系；3、建设单位的工程款直接进入项目管理机构财务；4、无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证。”

2、区分分支机构、职能部门、子公司

浙江省高院《解答》在内部承包人身份上，只认可了“下属分支机构或在册职工”这两种，那么如何认定分支机构，如何区分分支机构、职能部门、子公司呢？分支机构作为内部承包人已经得到浙江省高院的认可，那么职能部门、子公司是否可以作为内部承包人呢？

（1）分支机构。一般认为分支机构是指法人依法设立的执行法人一部分营业活动的组织，最典型的是分公司。分支机构在法人授权范围内以自己名义从事经营活动，不具有法人资格，但具有相对独立的民事诉讼主体资格。国家工商总局对分支机构曾作出如下说明：首先，分支机构指企业法人投资设立的、有固定经营厂所、以自己名义直接对外从事经营活动的、不具有法人资格，其民事责任由隶属企业法人承担的经济组织。

（2）职能部门。一般认为职能部门是指法人总部设立的执行法人一部分职能的机构，常见有企业法人的科室（财务部、公关部、研发部等）、车间。或者是建筑公司的工程部等。职能机构不具有单独营业执照、没有自己的名称、没有民事诉讼主体资格

（3）子公司。子公司是指公司设立的，具有企业法人资格，依法独立承担民事责任的公司。子公司与分支机构、职能部门最大的区别在于子公司是具有企业法人资格的，是依法独立承担民事责任的。子公司实际上就是一个独立的公司，只不过在资金等方面有母公司有着一定的关联。

3、如何认定企业在册职工身份

根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”

浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第二十八条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同的，人民法院认定双方是否存在劳动关系时，可审查下列证据：（一）工资支付凭证或记录，缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等身份证件；（三）考勤记录；（四）劳动者填写的用人单位“招聘登记表”、“报名表”等招用记录；（五）其他相关证据。人民法院应当根据上述证据的形成、来源、占有等因素，确定当事人的举证责任。第十一条在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人；也可视案情需要，将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人。

4、内部承包合同纠纷案件法律适用（适用合同法还是劳动法）

按最高人民法院法（研）发[1985]28号通知规定：“企业内部承包合同纠纷，大部分应由企业或其上级主管机关调处，极少数违反法律，必须由人民法院应予受理”。

劳动部办公厅关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函：“宁波市劳动局：你局《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的请示》。经研究，函复如下：企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同，因此在工作中应防止用承包合同代替劳动合同的倾向。但是，如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。当地仲裁委员会可根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》规定的受案范围。”

5、如果认定为挂靠、非法转包、违法分包的，则实际上“内部承包人”的法律地位就是最高人民法院《解释》中规定的实际施工人，其权利义务及诉讼地位应当按照实际施工人来确定。

今年来随着经济和社会的迅猛发展，建设工程施工合同纠纷案件频发，新情况、新问题层出不穷。现就此类案件审理中的一些突出问题进行案例分析。

如何认定内部承包合同？如何认定其效力？

   建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工无资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称最高人民法院《解释》）第一条根据《建筑法》及《合同法》明确了建设工程施工合同无效的三种情形：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3、建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的。其中第二种情形针对的就是挂靠的行为。

虽然最高人民法院《解释》明确规定了因“挂靠”行为而签订的合同无效，《建筑法》第二十八条、第二十九条又对违法转分包做出了明确的规定，禁止承包人转包违法分包。但司法实践中，究竟是违法转分包、挂靠还是内部承包，往往难以认定。建筑的经营管理模式有其特点，施工企业多是采用项目经理部形式对建设项目进行经营管理，项目经理部实行内部承包经营负责制。内部承包，作为建筑施工企业的一种经营管理模式，既不是违法转分包，也不是挂靠，因此其本身是合法的，是企业自主决策自主选择的范围。因此，许多案件中就出现了违法转分包、挂靠和内部承包的争议。

因此，浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称浙江省高院《解答》）第1条解答了如何认定内部承包合同及如何认定内部承包合同效力。认定内部承包合同需要同时满足以下两个条件：

1、建设工程施工合同的承包人与其下属的分支机构或者在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工。

根据浙江省高院《解答》的这一规定，如果是承包人的下属分支机构或者内部职工的，则认定为内部承包合同，从而认定合同有效；如果不是则认定为转分包或借用资质的行为，从而认定合同无效。在浙江省高院《解答》起草的过程中，有意见提出对该条所指的在册职工是否可以更趋向于把握的宽泛些，即：临时聘用的一些人员组织项目的施工，也应该认定为是内部承包合同。对此，浙江省高级人民法院认为，把握得如此宽泛，极有可能使得建筑企业规避法律，从而使得违法转分包和挂靠行为变得合法化。因此，内部人员的认定标准应该较为严格，属于劳动法上的“劳动者”方为合理。

2、建筑工程施工合同的承包人应当在资金、技术、设备、人力等方面给予内部承包人支持。

如何确定建设工程施工合同的承包人在资金、技术、设备、人力等方面给予内部承包人支持？一是看内部承包人与施工企业之间有无规范的人事、财务管理。内部承包人以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财物管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续的，一般应认定为挂靠或者违法转分包。二是看施工过程中资金筹集、设备使用、管理费收取等情况。内部承包人自筹资金，自带设备，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理、不承担技术、质量和经济责任的，一般应认定为挂靠或者违法转分包。总的来说，只要企事业派员参与了工程的施工、管理的，或有正规的人手、财、物管理的，内部承包合同应认定有效。当然，这也要结合其他情形具体对待。

[适用指导]

1、区分内部承包合同与转包、分包、挂靠

（1）非法转包行为。《关于若干违法违规行为的判定》第二条的规定，“承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。

（2）违法分包行为。《关于若干违法违规行为的判定》第三条的规定，“凡分包工程未在承包合同中约定或经建设单位认可，施工总承包单位没有自行完成建筑工程主体结构施工，分包单位不具备相应资质条件，以及分包单位将其承包的工程再分包的，均为违法分包行为。

（3）挂靠行为。根据建设部《分包管理办法》规定，“下列情形可认定为挂靠行为：1、转让、出借资质证书或以其他形式允许他人以本企业的名义承揽工程；2、项目管理结构的项目经理、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人、安全管理人员不是本单位人员，与本单位无合法的人事或劳动合同、工资福利以及社会保险关系；3、建设单位的工程款直接进入项目管理机构财务；4、无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证。”

2、区分分支机构、职能部门、子公司

浙江省高院《解答》在内部承包人身份上，只认可了“下属分支机构或在册职工”这两种，那么如何认定分支机构，如何区分分支机构、职能部门、子公司呢？分支机构作为内部承包人已经得到浙江省高院的认可，那么职能部门、子公司是否可以作为内部承包人呢？

（1）分支机构。一般认为分支机构是指法人依法设立的执行法人一部分营业活动的组织，最典型的是分公司。分支机构在法人授权范围内以自己名义从事经营活动，不具有法人资格，但具有相对独立的民事诉讼主体资格。国家工商总局对分支机构曾作出如下说明：首先，分支机构指企业法人投资设立的、有固定经营厂所、以自己名义直接对外从事经营活动的、不具有法人资格，其民事责任由隶属企业法人承担的经济组织。

（2）职能部门。一般认为职能部门是指法人总部设立的执行法人一部分职能的机构，常见有企业法人的科室（财务部、公关部、研发部等）、车间。或者是建筑公司的工程部等。职能机构不具有单独营业执照、没有自己的名称、没有民事诉讼主体资格

（3）子公司。子公司是指公司设立的，具有企业法人资格，依法独立承担民事责任的公司。子公司与分支机构、职能部门最大的区别在于子公司是具有企业法人资格的，是依法独立承担民事责任的。子公司实际上就是一个独立的公司，只不过在资金等方面有母公司有着一定的关联。

3、如何认定企业在册职工身份

根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”

浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第二十八条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同的，人民法院认定双方是否存在劳动关系时，可审查下列证据：（一）工资支付凭证或记录，缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等身份证件；（三）考勤记录；（四）劳动者填写的用人单位“招聘登记表”、“报名表”等招用记录；（五）其他相关证据。人民法院应当根据上述证据的形成、来源、占有等因素，确定当事人的举证责任。第十一条在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人；也可视案情需要，将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人。

4、内部承包合同纠纷案件法律适用（适用合同法还是劳动法）

按最高人民法院法（研）发[1985]28号通知规定：“企业内部承包合同纠纷，大部分应由企业或其上级主管机关调处，极少数违反法律，必须由人民法院应予受理”。

劳动部办公厅关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函：“宁波市劳动局：你局《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的请示》。经研究，函复如下：企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同，因此在工作中应防止用承包合同代替劳动合同的倾向。但是，如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。当地仲裁委员会可根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》规定的受案范围。”

5、如果认定为挂靠、非法转包、违法分包的，则实际上“内部承包人”的法律地位就是最高人民法院《解释》中规定的实际施工人，其权利义务及诉讼地位应当按照实际施工人来确定。