新版示范文本的理解应用及常见的签约风险

编者按：2013版《建设工程施工合同(示范文本)》已于7月1日正式实施。相对于99版，2013版示范文本更多是借鉴了99版FIDIC红皮书的表述与制度，在合同体例、架构等方面上做了较大的调整和改变。怎样理解、认识这些改变？本报约请已经出版了《2013版<建设工程施工合同(示范文本)>应用指南与风险提示》的上海建领城达律师事务所，就上述及相关问题进行阐述，并对2013版示范文本的应用方法及常见的签约风险进行专门提示。
　　之一：关于协议书第1.6款“工程承包范围”
　　【理解】
　　工程承包范围是指承包人承包的工作范围及内容，另外对于第5条的“工程内容”和本条的“工程承包范围”可做如下区分：
　　工程内容具体指能反映工程建设规模、结构特征等方面的指标性内容；而工程承包范围指的是工程的具体类别。比如，新建一个生产工业园区，其工程内容可填写：总建筑面积90000平方米生产工业园区(含一间钢结构厂房、一幢20层的研发楼)。而承包范围可以填写：根据设计图纸，园区内土石方、除钢结构厂房部分的土建、水电安装、防水、保温、弱电、塑钢门窗及栏杆、园区道路及地下管网、绿化等所有施工内容。
　　【应用】
　　应以招标文件或施工图纸体现的工作范围和内容作为依据填写。如可以填写土建工程、线路工程、管道工程、设备安装工程、装饰装修等工程中的一个或若干个；更具体一些则可注明是否包括采暖卫生与煤气、电气、通风与空调、电梯、通讯、消防等专业工程的安装以及室外线路、管道、道路、围墙、绿化等工程。
　　【风险提示】
　　若对承包范围、内容约定不明，则容易在合同履行过程中产生争议。因此建议：1.对承包范围和承包内容应由设计、技术人员与造价人员共同界定；2.在约定承包范围和承包内容时，需要结合图纸、规范、招投标文件进行。
　　【案例】
投标人擅自将招标范围缩小纠纷案
　　某业主通过招标投标方式进行新建厂房的发包，并以固定总价方式确定合同价款。为此，业主准备了施工图纸及工程量清单(缺少铝合金门窗清单项目)，但在投标须知中明确说明招标范围包括铝合金门窗。经过筛选，有六家单位被邀请参加投标，经过评审，最终确定A施工企业中标。
　　履约过程中，A施工企业提出：承包范围不包括铝合金门窗工程，业主需要就此增加工程造价。业主认为，招标文件特别提到承包商需要就铝合金门窗进行报价，但是在查阅了有关投标文件、合同条款后发现，A施工企业的投标报价中没有含有铝合金门窗的报价，有关承包范围的约定也未能明确表示包括铝合金门窗工程。
　　【评析】
　　1.A施工企业要求就铝合金门窗工程增加工程造价是否成立？
　　(1)从合同约定的承包范围不包括铝合金门窗工程来看，A施工企业有权就铝合金门窗工程要求增加造价。
　　(2)从合同成立的过程来看，A施工企业有权就铝合金门窗工程要求增加造价。合同成立包括两个阶段，要约阶段、承诺阶段，要约一经过承诺，合同就成立。而对建设工程合同招标投标来说，投标是要约，中标是承诺，招标仅是要约邀请。因为作为要约的投标文件中未对铝合金门窗报价，那么作为承诺的中标，自然也不包括铝合金门窗工程。
　　2.导致业主方不得不增加造价的原因或导致业主方成本失控的原因
　　(1)评标委员会评标出现差错(故意或者过失)，导致业主方损失。
　　(2)签约阶段对承包范围、合同价款等条款的约定存在错误。
　　之二：关于协议书第4.1、4.2款“签约合同价与合同价格形式”
　　【理解】
　　1.签约合同价为承包人完成工程内容之承包范围内工程的价款之总和。
　　2.就工程量清单计价方式来看，签约合同价为分部分项工程量清单、措施项目清单、其他项目清单、规费项目清单、税金项目清单对应价款之和。主要依据为《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)4.1.4规定，工程量清单应由分部分项工程量清单、措施项目清单、其他项目清单、规费项目清单、税金项目清单组成。
　　【应用】
　　1.需要将整个承包范围内的所有价款相加求和，并准确填写在“签约合同价”的空格处。关于安全文明施工费、材料和工程设备暂估价金额、专业工程暂估价金额、暂列金额，均需要承发包双方在后面的空格处准确填写。
　　2.合同价格形式需要根据具体形式进行填写，主要形式有单价合同价格形式、总价合同价格形式、可调价格合同价格形式等。
　　【风险提示】
　　1.承包范围中包含了发包人指定分包专业工程或者暂估价项目，但在签约合同价中若未含指定分包专业工程价款或者暂估价项目价款，则会导致承包范围与签约合同价不一致。
　　2.实行招标的工程签约合同价应在中标通知书发出之日起30日内，由发承包双方根据招标、投标文件在书面合同中约定，且关于签约合同价的约定不得违背招标、投标文件中关于工程造价的实质性内容。主要依据为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
　　3.合同价格形式需要与专用条款中约定的合同价格形式一致，避免因不一致而产生纠纷。
　　之三：关于协议书第6条“合同文件构成”
　　相较99版，2013版示范文本协议书第6条【合同文件构成】做了不小的改动，比如用“投标函及其附录”替代了“投标文件及其附录”，用“已标价的工程量清单或预算书”代替了“工程量清单”、“工程报价书或预算书”等。本期节选的片段针对这些新改动进行了分析并且提出了修改建议。
　　【理解】
　　一、该条约定了合同文件的构成
　　按照《中华人民共和国合同法》的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。因此，工程发包人与承包人就工程施工依法设立、变更、终止民事权利义务关系的所有协议都是合同文件的组成部分，对双方都有法律约束力。除构成合同文本的协议书、通用条款、专用条款三部分外，这里给出了组成合同的其他文件。对于招投标工程，中标通知书、投标函及其附录是双方签订合同的主要依据，自然是合同文件的组成部分，其他如技术标准和要求、图纸、已标价的工程量清单或预算书也是工程施工中所必不可少的。
　　二、与99版示范文本相比较的变化
　　1.“投标函及其附录(如果有)”代替了“投标文件及其附录(如果有)”。
　　投标文件除了包括投标函及投标函附录外，还包括施工组织设计、已标价的工程量清单、项目管理机构等文件，而其中有些文件如项目管理机构、施工组织设计等文件不宜作为合同文件组成，故2013版示范文本采用“投标函及其附录(如果有)”代替了“投标文件及其附录(如果有)”主要依据为：《简明标准施工招标文件》(2012年版)。
　　2.“已标价的工程量清单或预算书”代替了“工程量清单”、“工程报价书或预算书”。
　　工程量清单一般系招标文件的组成部分，其中，没有填写项目的单价、合价，而与签约合同价对应的工程量清单应为标价的工程量清单，故应将标价的工程量清单作为合同文件的组成部分。
　　3.增加了“其他合同文件”。
　　除八大合同文件外，双方当事人还可能会约定其他合同文件，故增加了“其他合同文件”。
　　【修改及理由】
　　1.删除“在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分”之约定。
　　理由：
　　(1)在合同订立过程中形成的与合同有关的文件，大部分在列示的文件中已经包含，且已经有“其他合同文件”兜底，故无需再做出约定；
　　(2)在履行过程中形成的与合同有关的文件，实际上也不宜作为合同文件，如与履行过程中形成的隐蔽工程验收单就不宜作为合同文件；
　　(3)该款约定使合同文件的组成模糊不清。
　　2.删除“上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。”之约定。
　　理由：
　　(1)上述九项合同文件需要做出补充或修改的很少，故没有必要专门做出约定；
　　(2)协议书中约定了双方可以签署补充协议，即使上述文件需要做出补充或者修改，则也可以通过补充协议解决；
　　(3)关于“专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章”，无需做出约定。若一旦约定，万一发生未签字或盖章情形，而所有合同文件已装订成册，到底认定为合同文件还是不予认定呢？将产生争议。
　　3.将“补充协议”列为“合同文件”并列于合同文件之首，同时，将99版示范文本中约定的“合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”增加到该条中，并在“其他合同文件”后增加空格线。即：
　　“下列文件一起构成合同文件：
　　(1)补充协议(如果有)；(2)协议书；(3)中标通知书(如果有)；(4)投标函及其附录(如果有)；(5)专用合同条款及其附件；(6)通用合同条款；(7)技术标准和要求；(8)图纸；(9)已标价工程量清单或预算书；(10)其他合同文件。
　　合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同文件的构成部分。”
　　理由：
　　(1)众所周知，补充协议为合同文件的构成部分，类似于合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议。
　　(2)与其将协议书第十一条补充协议单独设立一个条款还不如将补充协议直接列入构成合同的文件中。因为“补充协议”可能会修改“协议书”的内容，所以将“补充协议”列为第一顺位。此外，专门设立第十一条会让人认为补充协议不是合同文件的构成，而该观点显然不能成立。
　　(3)在“其他合同文件”后增加空格线是为了填写具体的其他合同文件。
　　之四：关于通用条款第2.5款“资金来源证明及支付担保”
　　工程领域经常发生因发包人拖欠工程款而引发大量纠纷，甚至发生群体性事件，2013版示范文本通用条款第2.5款【资金来源证明及支付担保】，主要从合同约定上提醒承包人注意审查发包人项目资金来源，并通过合同约定让发包人提供支付担保，以确保承包人将来能够按照合同约定获得合同价款。
　　【理解】
　　1.发包人应向承包人证明其投资工程具备合法、充足的资金来源，以便于承包人对其资金状态有更深入的了解，也为其是否应参与该工程的建设提供一个考虑因素。
　　2.履约担保和支付担保制度
　　本款主要约定如果发包人要求承包人提供履约担保，则发包人必须向承包人提供支付担保。当然，发包人提供支付担保并不当然地以承包人提供履约担保为必备前提条件，在承包人不提供履约担保的情况下，双方也可以约定发包人提供支付担保。
　　支付担保并不是履约担保的反担保，反担保是指为债务人担保的第三人，为了保证其追偿权的实现，要求债务人提供的担保。
　　支付担保和履约担保也不是互保的形式，互保即相互保险，是一种对某种风险具有同一保障要求的个人或团体，采取合作互助的组织形式，满足所有成员对保险保障需求的保险形式。
　　3.支付担保的形式，包括银行保函或担保公司担保等形式，具体可由双方当事人在通用条款中约定。
　　【应用】
　　在专用条款第2.5款资金来源证明及支付担保条款中填写如下：
　　1.如发包人提供资金来源证明的期限要求不采用通用条款第2.5款约定的时间，则在专用条款第2.5款“发包人提供资金来源证明的期限要求”栏空格处填写双方另行约定的时间；如采用通用条款约定的时间，则在该处填写“无”或划“/”。
　　2.发包人是否提供支付担保：如提供，则填写“是”；如不提供，则填写“无”或划“/”。
　　3.发包人提供支付担保的形式：银行保函/担保公司担保/母公司担保等。
　　发包人提供支付担保对承包人而言是有利条款，但在实践中没有操作性，很少或者几乎没有发包人向承包人提供支付担保，因为就中国目前的建设工程市场状况而言，是绝对的买方市场。在签订合同之前和签订合同之时，承包人都属于较为被动的地位，承包人不会向发包人提出支付担保的要求，或者即使承包人提出，发包人也不会同意。
　　【风险提示】
　　通过对发包人的工商登记/诚信档案的调查以掌握发包人的资质、资金实力等情况，承包人应主要关注：
　　1.发包人是否具有项目开发或工程建设相应的资金来源及完成项目开发或支付工程价款的能力，是否存在项目开发资金不足或筹资困难等情形。
　　2.发包人公司章程对公司资金使用、重大事宜的决策规定如何，公司是否通过最近一年的工商年检。
　　3.发包人是否存在因违反国家法律法规并受相关行政管理部门处罚的情形，以及相关处罚是否会构成项目开发或工程建设的实质障碍或重大影响。
　　4.承包人可采取如下措施避免风险：
　　(1)投标前在业内调查、了解建设项目投资人或发包人商业信誉、业内口碑和业绩情况；向银行系统了解其以往的贷款情况；向土地规划部门调查建设项目土地出让金支付情况；向工商、税务部门了解其股东及构成情况、资本金数额以及纳税情况；了解发包人诉讼、仲裁情况；
　　(2)在时间紧迫的情况下，可以一边组织投标，一边调查了解情况；
　　(3)如果经查证发包人的资信确实存在严重问题，承包人应综合各种因素，慎重考虑是否参加投标。
　　之五：关于通用条款第4.4款“商定或确定”
　　2013版示范文本通用条款第4.4款【商定或确定】是借鉴了99版FIDIC 红皮书后的新增内容，主要为了便于解决施工过程中承发包双方的争议，避免项目因久争不决而造成损失扩大，具有一定积极意义。但由于该条款价值的发挥很大程度上是由监理人的水平等因素所决定。因此承发包双方在该条款的适用问题上仍应谨慎。
　　【理解】
　　一、商定或确定
　　该条款其实涉及了三种解决方式的适用：(1)商定。在总监理工程师牵头组织下，承发包双方就争议问题协商达成一致，或者先暂时达成一致。(2)确定。如果双方不能达成一致意见，商定不成的，由总监理工程师做出确定。(3)如对确定的内容有异议的，可按第20条【争议解决】约定的方式进行处理，但在争议解决前暂按总监理工程师的确定执行。
　　二、可借助“商定或确定原则”处理的争议事项
　　文本中可借助第4.4款处理的争议事项已约定在其他通用条款中，主要包括：(1)第5.5款，质量争议检测中的争议解决，但该条并未明确，所谓的争议针对的是是否需要检测的问题、还是确定由哪家鉴定机构检测，还是仅仅指检测费用的承担；(2)第8.7.3项，发包人使用替代材料和工程设备后的价格确定问题；(3)第10.4.1项，变更估计的单价确定问题；(4)第10.6款，变更引起的工期调整问题；(5)第10.9款，变更成计日工方式后的单价确定问题；(6)第11.1款，市场价格波动引起调整时，因变更导致权重约定不合理时对公式中定值、变值权重的调整问题；(7)第11.2款，法律变化引起合同价格或工期调整的问题；(8)第12.4.6项，实际进度与施工进度计划不一致时，对支付分解表的修改问题；(9)第16.2.4项，因承包人违约解除合同后，对承包人实际完成工作对应的合同价款以及已提供材料、设备等价值的确定问题；(10)第17.1款，对是否属于不可抗力以及由此造成损失的确定问题；(11)第17.4款，因不可抗力导致合同解除后发包人应支付款项的确定问题。
　　针对上述由监理人暂时确定的事项，合同当事人暂按监理人的确定执行，待争议解决后，按最终的解决结果执行，由此造成的损失由相应责任人承担。
　　【应用】
　　针对通用条款中约定的可通过第4.4款在争议未决时由监理人暂时确定并执行的事项，承发包双方可以在专用条款第4.4款中另行约定：
　　第一，可以对监理人可确定的事项范围进行缩小，比如涉及造价的问题，如果双方觉得监理人无相关资质不想由其确定的，可通过专用条款加以排除；
　　第二，根据工程实际需要，承发包双方也可将其他条款未涉及到的争议事项约定在专用条款中通过“商定或确定”方式解决；
　　第三，按照第4.3款的约定，对争议进行确定的权力原则上应由总监理工程师行使，但也可根据实际需要另行约定成其他监理人员行使。
　　【风险提示】
　　1.如果按监理人确定的内容执行造成损失是因监理人过错(比如总监理工程师的专业能力)导致的，根据合同相对性原则应由发包人向承包人承担赔偿责任。对此，发包人应该在《监理合同》中作出明确约定，以便向监理人主张赔偿。
　　2.在约定“商定或确定”条款的适用事项时，承发包双方应充分考虑总监理工程师的业务能力与职业素养，特别是与造价确定有关的事项，建议谨慎适用。因为这不是一般监理人员所擅长的，如果确定内容不当，反而不利于争议解决。
　　之六：关于通用条款第5.2款“质量保证措施”
　　工程质量纠纷也是工程领域最常见的纠纷之一。2013版示范文本专门在通用条款第5条约定了工程质量。其中第5.2款【质量保证措施】，从承、发包双方的质量管理以及监理人的质量监察和检验角度呈现了工程质量的保证措施。笔者在其基础上进行了细化并对潜在风险进行了提示。
　　【5.2.1的理解】
　　法律规定及合同约定的应由发包人完成的与工程质量有关的工作，发包人应按照法律规定及合同约定完成。如：
　　1.向承包人提供与建设工程有关的原始资料。《建筑工程质量管理条例》第9条规定：“建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。原始资料必须真实、准确、齐全。”
　　2.完成施工图的审查批准。《建筑工程质量管理条例》第11条规定：“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。”
　　3.办理工程质量监督手续。《建筑工程质量管理条例》第13条规定：“建设单位在领取施工许可证或者开工报告前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续。”
　　【5.2.2 的理解】
　　1.所谓质量管理是指确定质量方针、目标和职责，并在质量体系中通过诸如质量策划、质量控制、质量保证和质量改进使其实施的全部管理职能的所有活动。
　　2.承包人承担的义务为：
　　(1)制订工程质量保证体系及措施文件，并按约提交发包人和监理人，建立质量检查制度并提交相应质量文件。
　　(2)对施工人员进行教育和技术培训，定期考核劳动技能。
　　(3)按照法律规定和发包人的要求，对材料、工程设备以及工程的所有部位及其施工工艺进行全过程的检查和检验，并作详细记录，编制工程质量报表，报监理人审查。如《建筑工程质量管理条例》第29条规定：“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”
　　(4)按照法律规定和发包人的要求，进行施工现场取样试验、工程复核测量和设备性能检测，提供试验报告和测量成果以及其他工作。如《建筑工程质量管理条例》第31条规定：“施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。”
　　3.承包人有权拒绝实施发包人和监理人违反法律规定和合同约定的错误指示。
　　【风险提示】
　　对于发包人超出法律规定和签约时明确的范围，要求承包人进行现场取样试验、工程复核测量和设备性能检测等工作，由此造成的费用增加和(或)工期延误如何承担，可能会产生争议。
　　5.2.3的理解
　　本条是从监理人的角度，对工程质量保证措施所作的规定：
　　1.监理人按照法律规定和发包人授权对工程的所有部位及其施工工艺、材料和工程设备进行检查和检验。如《建筑工程质量管理条例》第38条规定：“监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。”
　　2.监理人有权到施工现场或制造、加工地点，或合同约定的其他地方进行察看和查阅施工原始记录，承包人应为监理人的检查和检验提供方便。
　　3.监理人进行的检查和检验，不免除或减轻承包人按照合同约定应当承担的责任。
　　4.监理人的检查和检验不应影响施工正常进行。监理人的检查和检验影响施工正常进行的，由此增加的费用和(或)延误的工期，按检查检验是否合格，分别由发包人或承包人承担。 (未完待续)（来源：建筑时报）